Bazı Bölge Adliye Mahkemeleri (BAM) son dönemde; gerek kendilerine ait önceki tarihlere ait çok sayıdaki karar, gerekse Yargıtay’ın diğer daire kararları, en önemlisi ise; Yargıtay İçtihatı Birleştirme Genel Kurul (YİBGK) kararında benimsenen ilkeler ve Yargıtay Hukuk Genel Kurul (YHGK) kararları ile de çeliştiği halde, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin (Y.11.HD) 2022/4599 E. 2023/3797 K. sayılı kararında benimsenen şekliyle; “Organize Sanayi Bölgelerinin (OSB) taraf olduğu davalarda, davanın mutlak ticari dava olmaması halinde, diğer taraf tacir olsun veya olmasın görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu” yönünde hüküm tesis etmişlerdir.

Bu BAM kararlarının, dayanak olarak gösterdiği 11.HD’nin bu kararında ise :

“OSB’ler, 4562 Sayılı Kanunun 5.maddesi gereğince özel hukuk tüzel kişisi olsa da 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 11.maddesindeki tanıma göre esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı amaçlayan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız bir şekilde yürütüldüğü işletmeleri işletmedikleri için aynı kanunun 16.maddesi uyarınca tacir olarak kabul edilmeleri mümkün değildir. Öte yandan OSB’lerin ticaret şirketi olduğu yönünde herhangi bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Bu sebeple OSB’lerin taraf olduğu davalarda diğer taraf tacir olsun ya da olmasın uyuşmazlığın ticari dava olmadığı hallerde yargılamanın asliye hukuk mahkemelerinde görülmesi gerektiği” yönünde hüküm tesis edilmiştir.

Biz bu kararların; gerçek manada bir gerekçeden yoksun olması bir yana, görünürdeki gerekçeler itibari ile de hukuka aykırı olduğu, aksine; 4562 Sayılı Kanunla kurulmuş olan OSB’lerin;  hem ilgili kanun maddeleri hem de; “esnaf işletmesi, ticari işletme, tacirlik, ticari iş gibi” kavramların ayrıntılı bir şekilde irdelenip, bu konuda mahkemeler için bağlayıcı nitelikte olan YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU 2020/2 E. 2021/3 K. 12.11.2021 T. sayılı kararında benimsenen ilkeler ile, bu ilkeleri esas alarak tesis edilen Y.3.HD, Y.4.HD, Y.13.HD, Y.17.HD, Y.20.HD ve çok sayıdaki YHGK kararlarına da aykırı olduğu görüşündeyiz.

Y.11.HD ile aynı içerikteki bu BAM kararları gerçek manada somut bir gerekçeye dayanmadığı gibi, aşağıda dile getirmeye çalıştığımız daha kapsamlı ve bütüncül bir hukuki çerçeveden bakıldığında da, bu kararların hukuken yanlış kararlar olduğu açıkça görülmektedir.

Zira katılmadığımız Y.11.HD ve BAM kararlarında belirtilenin aksine, OSB’lerin;

• Mal ve hizmet satışları ile Vergi Usul Kanunu (VUK) 177.maddede belirtilen sınırı çokça aşması,
• Altyapı hizmetleri için şirketler kurabilmesi ve dilediği şirkete orak olabilmesi, 
• Ancak anonim şirketlerin gerçekleştirebileceği “gayri menkul yatırım ortaklıkları” kurabilmesi ve bu hizmetlerinden dolayı gelirlere sahip olması,
• Doğrudan elektrik dağıtım lisansına sahip olup bu vesile ile tüketicilere, dağıtım şirketlerinde olduğu gibi elektrik satış ve dağıtımı yapması,
• Bir esnaf işletmesi için mümkün olmayan bilanço esasına göre defter ve kayıtlar tutması, 
• Gelir amacıyla yurt dışında bile yatırım yapıp ortaklıklar kurması, 
• Genel kurula geçtikten sonra OSB kuruluş protokolünün, şirketlerde olduğu gibi, ana sözleşmeye dönüşmesi, 
• Her yıl mali genel kurul ve 4 yılda bir seçimli genel kurul yapmak zorunda olması,  
• Bu itibarla esnaf işletmesinde olmayan, yeminli mali müşavir denetimine tabi olması,  

vb. iktisadi esaslara göre yönetilen faaliyetleri dikkate alındığında; 6102 Sayılı TTK’nun 4/1maddesinde yazılı, mutlak ticari dava olup olmadığına bakılmaksızın OSB’lerin esnaf işletmesi değil, ticari bir işletmeye sahip olduğu ve ticari işletmesi ile ilgili olarak gerçekleştirdiği tüm faaliyetlerinin de ticari iş niteliğinde sayılacağı, tüm bu hususlar ışığında OSB’lerin tacir sayılmasının TTK’nun ilgili hükümleri gereğince bir zorunluluk olduğunu söylemek gerekir.   

YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU 2020/2 E. 2021/3 K. 12.11.2021 T. tarihli kararında benimsenen ilkelerin de doğal olarak bizi bu hukuki sonuca götürdüğü açık olup, konuyla ilgili tüm mevzuatı kapsayan bütüncül bir hukuki çerçeveden olaya baktığımızda da aynı sonuca varmak kaçınılmazdır. Bu nedenle aşağıda konuyla ilgili mevzuata kısaca değinmek gerekmiştir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 

2.Madde: “Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı ve şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, bu kanun ve diğer kanunlarda (örneğin 6102 Sayılı TTK’da) aksine düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir” hükmünü içermektedir.

6100 Sayılı HMK’nun bu maddesinde de açıkça görüleceği gibi, asliye hukuk mahkemesi ile ilgili olarak genel nitelikteki bir görevden bahsederken, eğer özel kanunlarda (örneğin 61012 Sayılı TTK’da) göreve ilişkin olarak yapılan bir düzenle var ise böyle durumlarda, artık HMK’daki bu hükme göre değil, o özel kanundaki göreve ilişkin kurala göre hareket edilmesi gerekmektedir.

Diğer bir deyişle de bu maddede; diğer kanunlarda göreve ilişkin bir belirleme yapılması halinde artık, HMK 2.maddesinde yazılı genel anlamda görevli sayılan asliye hukuk mahkemesinin görevli olmasından söz edilemeyecek, (genel ve özel kanun ayrımının zorunlu bir gereği olarak) bunun yerine göreve ilişkin olarak düzenlenen (TTK’daki) özel hükümler uygulanacaktır.     

4562 Sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu’nun aşağıda sunduğumuz maddeleri temelinde de OSB’lerin tacir ve ticari bir işletmeye sahip olduğunu söylemek mümkündür. Örneğin;

4562 Sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu (OSBK)

5.Madde: “OSB’lerin (ruhsat, iskan verme gibi bazı kamusal faaliyetlerine rağmen) bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu”,

12.Madde: “OSB’lerin; katılımcıların ödedikleri aidatlar ile arsa ve alt yapı katılım payları ve hizmet karşılıkları, OSB alt yapı ve sosyal tesislerinin ihalesi için hazırlanan dosyaların satış bedelleri ile bölge içinde kurulacak olan işletmelerin projelerinin tasdik ve vize bedelleri, yönetim aidatları, su, elektrik, doğalgaz, sosyal tesis, arıtma ve benzeri işletme gelirleri ile iştirak gelirleri, arsa “tahsisi ve satışından” sağlanan gelirler, bölge ortak mülklerinin kira ve hizmet gelirleri, banka faizleri, gecikme “faizleri” ilan ve reklam gelirleri gibi gelirlere sahip olduğu”belirtilmektedir. 

Bu haliyle de OSB’lerin bir esnaf işletmesindeki gelirleri aşan gelirlerinin bulunduğu açıktır.

13.Madde: “OSB kurucuları arasında, OSB’nin kuruluşuna konulmuş olan sermayeden dolayı açılacak davalarda asliye hukuk mahkemesinin görevli mahkeme olduğu” belirtilmektedir.

Dolayısıyla OSB Kanunun bu maddesi; asliye hukuk mahkemelerinin görev alanının sadece OSB kurucu ortakları arasındaki sorunlarla sınırlı olduğunu açıkça belirtmek suretiyle, aslında; kurucu ortaklar arasındaki veya ortaklar ile OSB tüzel kişiliği arasındaki sorunlar dışındaki konularda ilgili özel kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini de belirtmiş olmaktadır.

Bu kanun maddesinin, Y.11.HD kararında da göz ardı edilen önemli bir başka sonucu ise; OSB’lerin de, tıpkı şirketler gibi, sermaye koyan ortaklar tarafından kurulan bir şirket ve bir ortaklık niteliğinde olduğudur.  Tüm bu nitelikleri, yapısı ve faaliyetlerindeki ağrılıkta olan unsur itibari ile de tamamen bir şirket olarak görülmesi gerekeceği açıktır.

17.Madde: “Müteşebbis heyet, yönetim ve denetim kurulunda görev alan kişilere toplantılar ve faaliyetleri nedeni ile (şirketlerde olduğu gibi) huzur hakkı ödenebileceği”

20.Madde: “Elektrik, su, kanalizasyon, doğalgaz, arıtma tesisi, yol, haberleşme, spor tesisleri gibi altyapı ve genel hizmet tesislerini kurup işleteceği, kamu ve özel kuruluşlardan satın alarak bunların dağıtım ve satışını yapabileceği” belirtilmiş olmakla, sadece şirketlerin yapabileceği bu faaliyetleri itibari ile de tacir/şirket sayılması gerekeceği açıktır.

24.Madde: “OSB’nin her türlü hesap ve işlemleri ile ilgili olarak OSB yönetimince; yıllık olarak, (yine esnaf işletmesinde söz konusu olmayıp, 6102 Sayılı TTK hükümleri gereğince A.Ş’ler için geçerli olan) müteakip yılın ocak ayında ve gerekli görülen hallerde her zaman yeminli mali müşavire inceletilip bağımsız denetim yapan yeminli mali müşavirce rapor düzenleneceği” belirtilmiştir.

25.Madde: “Yapı kullanma izni almış olan katılımcılar ile müteşebbis heyet üyelerinin birlikte katıldığı genel kurulun ilk toplantısında, mevcut kuruluş protokolü tüzel kişiliğin ana sözleşmesi olarak değiştirileceği ve OSB’lerde tutulacak defterler ve genel kurul toplantılarında görevlendirilecek Bakanlık temsilcisi konularında OSB mevzuatında hüküm bulunmayan hâllerde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlere ilişkin hükümleri uygulanacağı” belirtilmiştir.

EK 4. Madde:“OSB tüzel kişiliklerinin yetkili organlarınca karar alınması hâlinde yurtdışında OSB kurabileceği, kurulmuş olanlara ortak olup bu OSB’leri (aynen şirketlerde olduğu gibi) işletebileceği,

EK 5.Madde: “OSB’lerin (sadece A.Ş’lerin kurabileceği) Gayri Menkul Yatırım Ortaklığı kurabileceği ve kurulmuş olanlara ortak olabileceği” açıkça belirtilmiştir.

Salt 4562 Sayılı OSB Kanunundaki bu hükümlerden yola çıktığımızda dahi OSB’lerin; VUK 177. maddesinde belirtilen esnaf işletmesi sınırını aşan büyük miktarlarda gelirler elde ettiği, elektrik, su, doğalgaz, arsa ve benzeri satışları ile büyük meblağlarda hizmet gelirlerine sahip olduğu, gelir elde etmek için sadece A.Ş.’lerin gerçekleştirebildiği Gayri Menkul Yatırım Ortaklıkları kurup işlettiği bu nedenle de A.Ş.’ler de olduğu gibi (tüm ticari şirketler için) zorunlu olan bilanço esasına göre defter ve kayıtlar tuttuğu, keza OSB’lerin genel kurula geçmesi ile artık kuruluş protokolünün (A.Ş’ler deki gibi) ana sözleşmeye dönüştüğü, OSB’lerin başka şirketlere ortak olabildiği, sadece tacirlere özgü gecikme/temerrüt faizi talep edeceği, altyapı katılım bedeli, yönetim aidatı, ihale dosyası, vize işlemleri gibi konularda verdiği hizmetlere karşılık olarak esnaf işletmesi sınırını aşan gelirler elde ettiği, tüm bu faaliyetler için aynen şirketlerde olduğu gibi çok sayıda işçi çalıştırdığı, sermaye yoğun bir faaliyetlerde bulunduğu gibi maddi tüm olgular bir bütün olarak dikkate alındığında OSB’lerin; esnaf işletmesini aşan ticari işletmeye/işletmelere sahip olduğu ve bu işletmeleri iktisadi esaslar çerçevesinde işlettiği, elde ettiği gelirlerin büyüklüğü de düşünüldüğünde, 213 Sayılı VUK 177.maddesinde yazılı (birinci sınıf tüccar sayılacağı ve) tacirlik sıfatının tüm niteliklerini bünyesinde barındırdığı, kanunda bir şirket olduğu açıkça belirtilmese dahi bu nitelikleri itibari ile bir şirket ve tacir sayılması gerektiği, bu durumda da işletmesi ile ilgili (alacak ve borç konuları, müteşebbis heyet ve genel kurul kararları da dahil olmak üzere) konuların;  ticari iş sayılıp bunlara ilişkin davaların da ticaret mahkemelerinde görülmesi gerektiği açıkça görülmektedir.

Bu bağlamda olmak üzere özellikle kanunun 13.maddesi de bize ayrıca ışık tutmaktadır. Zira OSB kanunun bu maddesinde; OSB’lerin kuruluşuna, katılım payı/sermaye koyarak kurucu ortak niteliği kazanan kişiler ve bu kişilerle OSB arasındaki davalarda sadece asliye hukuk mahkemelerinin görevli mahkeme olduğu yönünde bir sınırlama getirilmiştir. Eğer yasa koyucunun; TTK’nun ilgili hükümlerini dikkate almayıp, HMK’nun 2.maddesini gözeten bir amacı olsaydı, asliye hukuk mahkemesinin görev alanına ilişkin bu sınırlamayı hiç yapmaması gerekirdi. Dolayısıyla salt kanun maddesindeki bu sınırlama karşısında dahi, OSB’lerin; taraf olduğu ve işletmesini ilgilendiren davalarda da asliye hukuk mahkemesinin görevli olacağından söz edilemeyeceği, aksine ticaret mahkemelerinin görevli olacağını söylemek gerekmektedir.

Zira eğer kanun koyucunun, Y.11.HD’nun kararına dayanak olan böyle bir maksadı olsa idi; OSB’lerin taraf olduğu diğer davalarda da asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunu açıkça belirtmesi, sadece kurucu ortaklar arasında veya ortaklarla OSB tüzel kişiliği arasındaki ilişkiye dair bir sınırlamayı da yapmaması gerekirdi. Ancak böylesi somut ve açık bir sınırlama yapıldığına göre, artık; kurucu ortaklar arasındaki veya kurucu ortaklar ile OSB tüzel kişiliği arasındaki sorunlar dışında; gerek katılımcı, gerekse 3.şahıslarla olan ihtilaflarda; 6102 Sayılı TTK’nun aşağıda bahsi edilen hükümlerine göre yapılacak değerlendirmeyi de dikkate alarak, görevli mahkemenin ticaret mahkemeleri olduğu sonucuna gitmenin kaçınılmaz olduğu açıktır.      

Genel nitelikte kanun olan 6100 sayılı HMK dışında, daha özel nitelikte olduğundan, öncelikle uygulanması gereken 6102 Sayılı TTK’nun ilgili hükümleri temelinde de olaya bakıldığında, OSB’lerin; kanunda şirket olduğu açıkça belirtilmese dahi, iktisadi esaslara göre yürüttüğü esnaf işletmesini de aşan büyüklükteki ticari faaliyetleri itibari ile; esnaf işletmesi değil ticari bir işletmeye sahip olduğu, bu ticari işletme veya işletmeleri kendi adına işleten, ortaklarca sermaye koyarak kurulmuş ortaklık yapısı ile bir tacir niteliğinde olduğu açıkça görülmektedir.

6102 sayılı TTK’nun konuyla ilgili maddeleri aşağıda sunulmuş olup, bu maddeler temelinde yapılacak değerlendirme de bizi doğal olarak aynı sonuca götürmektedir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) 

1.Madde:“Türk Ticaret Kanununun; 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun ayrılmaz bir parçası olduğu ve bu Kanundaki hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümlerin ticari hükümler olduğu; hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verileceği” belirtilmektedir.

Dolayısıyla bu kanun maddesinin de, işin ticari iş olup olmadığı ve TTK hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında, tıpkı belirttiğimiz YİBGK kararındaki gibi, ticari işletmeyi esas aldığı ortadadır.

3.Madde: “Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerin ticari işlerdensayılacağı” belirtilmektedir.

4.Madde: “Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları” ve çekişmesiz yargı işleri” tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, rehin, ödünç, birleşme, bölünme, fikri haklar gibi sayılan bazı davaların ticari dava sayılacağı” belirtilmektedir.

5.Madde: “Asliye ticaret mahkemesinin tüm ticari “davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine” bakmaklagörevli olduğu” belirtilmektedir.

11/1. Madde:“Ticari işletmenin, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olduğu” belirtilmektedir.

12/1. Madde: “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişinin tacir sayılacağı” belirtilmektedir.

15.Madde:“İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişinin ise esnaf sayılacağı”belirtilmektedir.

16/1 Madde:“Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşların da tacir sayılacağı” belirtilmektedir.

19.Madde: “Bir tacirin borçlarının ticari olmasının asıl olduğu, gerçek kişi olan bir tacir; işlem yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirmiş olmadıkça bir tacirin borçlarının asıl olarak ticari olacağı ve taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılacağı” açıkça belirtilmiştir.

6102 Sayılı TTK’nun, yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde olaya bakıldığında da:

• TTK da belirtilen hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümlerin, ticari hükümler niteliğinde olduğu;  
• Bir ticari işletmeyi ilgilendiren tüm fiil ve işlemlerin ticari iş niteliğinde sayılacağı,  
• Her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olan hususlarda doğan davaların ticari dava sayılacağı ve değerine bakmaksızın ticaret mahkemelerinde görüleceği,
• Ticari işletmenin ise; esnaflık sınırını aşan ve devamlılık arz eden bir gelir elde eden işletme olduğu,
• Bir ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın, Cumhurbaşkanlığınca (bakanlar kurulunca) çıkartılan kararla belirleneceği ve ticari işletmenin; her bir mal varlığı için zorunlu tasarruf işlemine gerek kalmadan bütünüyle devir edilebileceği,
• Ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri TTK’nun 11’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişinin esnaf sayılacağı, buna göre ise OSB’lerin bu gelir sınırı aşan niteliği ile tacir sayılmasının kaçınılmaz olduğu,
• Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişinin tacir sayılacağı bu bağlamda ticari şirketlerle bir ticari işletmeyi kendi adına işleten (kanunda, ticaret şirketi olarak açıkça belirtilmeyen) kişilerin de tacir sayılacağı,
• Bir tacirin borçlarının ticari sayılmasının asıl olduğu ve taraflardan yalnız biri için ticari olan işlerin diğeri için de ticari iş sayılacağı açıkça ortadadır.

Dolayısıyla tacirlik sıfatı ve ticari iş ve ticari işletmeden söz edebilmek için; TTK’da belirtilen şirketlerden biri olma zorunluluğunun bulunmadığı, kar amacı olmasa dahi; dernek ve vakıf ile kendi özel kanunlarına göre kurulup iktisadi esaslara göre işletilen tüzel kişiliklerin de tacir sayılacağı, tacirlik sıfatının belirlenmesinde, ticari işletmenin temel belirleyici olduğu ve tacirlik sıfatının da esas olarak ticari işletmeye göre belirleneceği, esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise, Cumhurbaşkanlığınca (bakanlar kurulunca) çıkartılacak karara göre belirleneceği, eğer bu kararda belirtilen sınırı aşan bir gelir söz konusu ise bu durumda esnaf işletmesi değil, ticari işletmeden söz edileceği, bu durumda tarafların kimliğine de bakılmaksızın ticari iş sayılarak TTK hükümlerinin uygulanacağı ve bunun doğal bir sonucu olarak da ticaret mahkemelerinin görevli olacağı açıktır.  

TTK’da yazılı bu hükümlere göre tacirlik sıfatı, ticari iş, ticari işletme vb. kavramların tespiti ve ticaret mahkemelerinin görevli olup olmadığının belirlenmesinde; ticari işletmenin esas alındığını; ticari işletmeyi esnaf işletmesinden ayıran sınırın ise; esnaf işletmesinde, işletme esasına göre defterler tutulurken ticari işletmede, bilanço esasına göre defterler tutulması ve buna dair gelir sınırının ise; cumhurbaşkanlığı kararnamesi /bakanlar kurulu kararı ile belirlenen sınır olduğu, bu sınırlamanın da 18.06.2007 tarih ve 2007/12362 sayılı bakanlar kurulu kararı ile 213 Sayılı VUK’nun 177.maddesine yaptığı atıf nedeni ile bu maddeye göre belirlenmesi gerekmektedir.

Bu nedenle de, OSB’lerin sahip olduğu işletmenin/işletmelerin, ticari işletme mi yoksa esnaf işletmemesi mi olduğu ve buna bağlı olarak da görevli mahkemenin; özel nitelikteki ticaret mahkemesi mi yoksa genel nitelikteki asliye hukuk mahkemesi mi olduğunun tespit açısından, TTK’nun 11/1 ve 15.maddesinin yaptığı gönderme nedeni ile 213 Sayılı VUK 177.maddesinin de göz önüne alınması gerektiği açıktır.

Hukuken yanlış bulduğumuz yukarıda bahsi edilen Y.11.HD kararının bu yönde herhangi bir somut değerlendirme içermemesi yönüyle de, hukuken yanlış olduğu ve gerçek manada bir gerekçeye dayanmadığını söylemek gerekir. Zira;

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu (VUK) 

176.Madde:“Tüccarların, defter tutma bakımından; bilanço esasına göre defter tutan 1’inci sınıf tüccarlar ve işletme hesabı esasına göre; defter tutan 2’nci sınıf tüccarlar olmak üzere ikiye ayrıldığı” belirtilmiştir.

177.Madde: “Satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı 1.400.000 TL’yi veya satışların tutarı 2.000.000 TL’yi aşanlar; Birinci bentte yazılı olanların dışındaki işlerle uğraşıp da bir yıl içinde elde ettikleri gayri safi iş hasılatı 690.000 TL’yi aşanlar; 1 ve 2 numaralı bentlerde yazılı işlerin birlikte yapılması halinde 2 numaralı bentte yazılı iş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı 1.400.000 TL’yi aşanların, bilanço esasına göre defter tutup birinci sınıf tüccar sayılacağı” açıkça belirtilmiştir.

Dolayısıyla; esnaf işletmesi ile ticari işletme ayrımına ilişkin olarak 6102 Sayılı TTK’nun 11/1 ve 15.maddelerinin Cumhurbaşkanlığı/bakanlar kurulu kararına yaptığı atıf ve bu kararın da, 213 Sayılı VUK 177.maddesine yaptığı gönderme ışığında da OSB’lerin; birinci sınıf tüccar, (tacir) sayılacağı açıkça ortadadır.  

Zira, elde ettiği gelirler itibari ile esnafların tuttuğu işletme esasına göre değil, tacirlerin tabi olduğu bilanço esasına göre defterler tuttuğu, bu nedenle yeminli mali müşavir denetimine tabi olduğu, keza OSB’lerin; VUK 177.maddesinde belirtilen gelir sınırını çokça aşan gelirlere sahip olduğu gözetildiğinde, artık esnaf değil ticari işletmenin varlığından söz edileceği ve ticari işletmesi ile ilgili olduğu sürece de dava konusunun mutlak ticari dava olarak ticaret mahkemelerinde görülmesi gerekeceğini söylemek mümkündür.

Nitekim; gerçek manada bir gerekçeden de yoksun olan Y.11.HD’nin yukarıda katılmadığımız kararı ile bu kararı esas alarak aynı yönde tesis edilen bazı BAM kararlarının aksine, sadece hüküm kısmı ile de değil, esas aldığı ilkeler itibari ile de tüm mahkemeler için bağlayıcı nitelikte olan YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU E. 2020/2 K. 2021/3 12.11.2021 tarihli  kararında, hükmüne esas aldığı kıstaslar açısından bakıldığında; OSB’lerin, tacir sayılacağı, ticari işletmeye sahip olduğu ve işletmesi ile ilgili konularda ticaret mahkemelerinin görevli olacağı açıkça ortadadır.

Bu içtihatın, konuyla ilgili kısmını aşağıda sunuyoruz. Bu içtihat da, bir davanın ticari dava olup olmadığına ilişkin irdeleme yapılırken esas alınan kıstas ve ilkeler temelinde gerekli hukuki irdeleme yapıldığında, OSB’lerin; ticari işletmeye sahip bir tacir sayılacağı ve ticari işletmesini ilgilendiren konuların (müteşebbis heyet ve genel kurul kararları ile alacak ve borçlarında) ticari iş sayılarak ticaret mahkemesinin görev alanına girdiğini söylemek gerekmektedir.

Sadece YİBGK’nun bu kararı değil, aşağıda kısaca değineceğimiz Y.3.HD,Y.4.HD,Y.13.HD, Y.17.HD ve Y.20.HD ile YHGK kararlarında da, aynı ilke ve esaslar temelinde hareket edilerek OSB’lerin; taraf olduğu ve işletmesi ile ilgili konularda ticaret mahkemelerinin görevli olacağı yönünde hüküm tesis edilmiştir.

OSB’ler için de aynen geçerli ve bağlayıcı olan temel ilkelerin belirlendiği YİBGK kararının ilgili kısımları şu şekildedir: 

“…Kooperatiflerin tacir olmadıklarına dair (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesi ve (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi görüşleri; Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi görüş yazısında; kooperatifin tanımının yapıldığı 1163 sayılı Kanun’un 1.maddesine kooperatifin tacir sayılmasına yönelik açıklığın bulunmadığı, kooperatiflerde ticaret şirketlerinden farklı olarak kazanç elde edip bunları ortaklar arasında paylaştırma amacının olmadığı, kooperatiflerin amaçlarının kâr elde etmekten ziyade sosyal yönü ağır basan ortaklıklar olduğu,

Yargıtay (Kapatılan) 20.Hukuk Dairesi görüş yazısında; kooperatifin tanımının yapıldığı 1163 sayılı Kanun’un 1.maddesine kooperatifin tacir sayılmasına yönelik bir açıklığın bulunmadığı, 6102 sayılı TTK’nin 124/2.maddesinde kooperatifin sermaye şirketleri arasında sayılmadığı, konut yapı kooperatiflerinin ticari işletmeleri bulunmadıklarından ticaret şirketi ve tacir olmadıkları belirtilmiştir.

Yargıtay (Kapatılan) 23.Hukuk Dairesi görüş yazısında; kooperatifin tanımının yapıldığı 1163 sayılı Kanun’un 1.maddesine kooperatifin tacir sayılmasına yönelik açıklığın bulunmadığı, kooperatiflerde ticaret şirketlerinden farklı olarak kazanç elde edip bunları ortaklar arasında paylaştırma amacının olmadığı, kooperatiflerin amaçlan kâr elde etmekten ziyade sosyal yönü ağır basan ortaklıklar olduğu, 6102 sayılı TTK’nin 124/1.maddesinde kooperatif ticari şirketler arasında sayılmış ise de aynı maddenin 2.fıkrasındaki düzenlemede sermaye şirketleri arasında sayılmadığı,

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu görüş yazısında; kooperatifin tacir sayılması hususunda Daire kararları arasında mevcut görüş aykırılıkları nedeniyle içtihatların birleştirilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6102 sayılı TTK) 4.maddesinde düzenlenen mutlak ticarî davanın kapsamı içerisine, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenen hususlardan doğan davalar da dâhildir. Mutlak ticari davadan anlaşılması gereken ise; tarafların tacir olup olmadıklarına yahut yargılama konusu işlemin ilgili olduğu işletmenin ticari olup olmamasına bakılmaksızın bu davaların ticarî dava niteliği haiz olmasıdır. Bu kapsamda mutlak ticarî davalar, 6102 sayılı TTK’nun 4.maddesinde düzenlenen davalar yanında, aralarında 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun da dâhil olduğu özel kanunlarda açıkça ticarî dava niteliğinde olduğu belirtilen davalardır. Dolayısıyla mutlak ticarî davaların belirlenmesinde aranan kriter kanunî düzenleme olup tarafların sıfatlar ile yargılama konusu işlemin niteliği bu belirlemede önem arz etmemektedir.

Tacir kavramı, 6102 sayılı TTK’da gerçek kişi tacir ve tüzel kişi tacir bağlamında ayrı ayrı düzenlenmiştir. Ticaret hayatının temel süjesi olan “tacir” de yine ticari işletme kavramı bağlamında tanımlanmış ve “bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişi”ye tacir deneceği 6102 sayılı TTK’nin12/1.Maddesinde belirtilmiştir. Bu kapsamda anılan düzenleme uyarınca gerçek kişi tacirler bakımından önem arz eden yegâne unsur ticari işletme kavramıdır. Zira gerçek kişinin tacir sayılabilmesi için bu kişinin mevcut olan bir ticari işletmeyi tamamen yahut kısmen kendi adına işletmesi gerekmekte olup ticari işletme ise 6100 sayılı TTK’nin 11/1.maddesinde; “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmaktadır.

Tüzel kişi tacirlere ilişkin olarak ise 6102 sayılı TTK’nin 16/1.maddesi; “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.” düzenlemesini içermekle ticaret şirketleri, tüzel kişi tacir olarak tanımlanmışlardır. Tacir sıfatının ticari işletmeye bağlı olduğu düşünüldüğünde, adlarına ticari işletme işletilen tüzel kişilerin kural olarak tacir sayılacağı açık olup amaçlarına varmak için kendi adlarına ticari işletme işleten diğer tüzel kişiler de tacir kapsamı içerisindedirler. Bu bağlamda ticari işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da anılan kanunî düzenleme uyarınca tacir sayılmışlardır.

Tacir sıfatına bağlanan hüküm ve sonuçlar ise; iflasa tabi olmak, ticaret unvanı kullanmak, işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek, gerekli ticari defter ve kayıtları tutmak, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek, ticarî örf ve adetlere tabi olmak, kanunda öngörülen ihtar ve ihbar şekillerine uymak, ticarî iş karinesi, ticari işletmeyle ilgili görülen iş ve hizmetlerde kararlaştırılmamış olsa bile ücret isteyebilmek, avanslar ve giderler için faiz talep edebilmek, fatura vermek, faturaya ve teyit mektubuna süresinde itiraz etmemenin neticelerine katlanmak, ücret ve cezai şartın indirilmesini isteyememek, ticari yargı konusu olmak, ticarî satış ve mal değişiminde özel hükümler, mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin özel sonuçları ve hapis hakkı bakımından özel düzenlemelerdir.

…Yargıtay kararlarında genel olarak kooperatiflerin ekonomik faaliyetini kâr amacı gütmeden sürdürdüğü, kooperatif ortaklarının kazanç elde edip bunu paylaşmaktan ziyade yardımlaşma ve dayanışma anlayışı içerisinde bir araya geldikleri, bu nedenle Kanun’da kooperatifler “ortaklık/şirket” olarak belirtilmiş olmakla birlikte bu ortaklığın “ticari nitelikte bir ortaklık” olduğu yönünde bir açıklamanın bulunmadığı, Kooperatifler Kanunu’nun 99.maddesinde yer alan bu Kanun’dan kaynaklanan hukuk davalarının tarafların sıfatına bakılmaksızın ticarî dava sayılacağı yönündeki hükümle de kooperatifle ortakları arasındaki uyuşmazlıkların ifade edildiği, kooperatiflerin sosyal bir fonksiyona sahip kendine özgü ortaklıklar olduğu belirtilerek tacir olmadıkları belirtilmiştir.

…Önemle belirtilmesi gerekir ki; tek amacı kâr elde etmek olmamakla birlikte kooperatifler, ortaklarının ekonomik menfaatlerini geliştirmeyi amaçlayan ticari birer ortaklıktırlar. Zira kâr elde edilip bunun ortaklar arasında paylaşılıp paylaşılmadığı, diğer bir deyişle ne şekilde tasarruf edildiği kooperatifin amacının ekonomik olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Kooperatif şirketinin 6102 sayılı TTK’nin 124.maddesinde ne şahıs ne de sermaye şirketleri arasında gösterilmemiş olması, kanunun açık lafzı karşısında kooperatifin ticaret şirketi sayılmasına engel değildir… Hâl böyle olunca, kooperatiflerin/yapı kooperatiflerinin 6102 sayılı TTK kapsamında tacir/ticaret şirketi olduklarına karar verilmesi gerekmiştir.”  (…)

Her ne kadar konusu kooperatiflerle de ilgili olsa, özellikle tacirlik sıfatının belirlenmesinde; kanunda şirket olduğu yazılı olmasa ve kar amacı da bulunmasa dahi, ortaklık niteliğinde olması, esnaf işletmesi sınırlarını aşan ticari bir işletmeye sahip olması ve iktisadi esaslarla göre yönetilmesi vb.gibi benimsenen esasların, tüm mahkemeler için bağlayıcı olduğu ve benimsenen bu ilkeler ışığında, tacir sayılmaya dair kıstasların aynen OSB’ler için de uygulanması gerektiği açıktır.  

Bu içtihat da benimsenen ilkeler; hukuken katılmadığımız Y.11.HD’nin 2022/4599 E. 2023/3797 K. sayılı kararı ile aynı yöndeki BAM kararlarında dile getirilen “OSB’lerin ticari şirket olduğuna dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığına” dair gerekçesinin de, hukuki temelden yoksun olduğunun açık bir göstergesi niteliğindedir.

Zira YİBGK’nun bu kararında da açıkça belirtildiği gibi; tacir sayılmak için, kanunda açıkça ticaret şirketi olarak belirtilmek zorunlu değildir. Eğer bir ortaklık yapısına ve esnaf işletmesini aşan bir gelire sahipse, kar amacı gütmese dahi, iktisadi esaslara göre yönetiliyorsa orada bir tacirlik sıfatından söz etmek gerekecektir ki OSB’lerin birden çok sayıda kurucu ortak tarafından konulan sermaye ile kurulan bir ortaklık olduğu gözetildiğinde, ticaret şirketi olarak kanunda açık bir hüküm bulunmasa dahi, OSB’leri de bir şirket gibi değerlendirmek gerekecektir.

Kaldı ki YİBGK’nun yukarıda özetini sunduğumuz bu içtihadında benimsenen ilkelere göre OSB’lerin tacir sayılması gerektiği gibi; aşağıda kısaca değindiğimiz; Y.3HD, Y.13.HD, Y.17.HD, Y.20.HD ve YHGK kararlarında da, aynı ilkeler temelinde hukuki nitelendirme yapılarak, OSB’lerin tacir olduğundan hareketle hüküm tesis edilmiştir.   

YHGK 2013/4-329 E ve 2014/ 147 K. sayılı kararında: “OSB müteşebbis heyet kararlarına karşı açılan davanın, TTK da anonim şirketlere ilişkin hükümleri uygulayarak davanın ticaret mahkemesinde görülmesi yönünde hüküm tesis edilmiştir.”

YHGK 2021/4-902 E. ve 2022/1049 sayılı kararında: “OSB sınırları dahilindeki fabrikasının su basması sonucu zarar görmesinden dolayı haksız fiil hükümlerine dayanarak Atatürk OSB’ye karşı açılan tazminat davasının da asliye ticaret mahkemesinde görülmesi yönünde hüküm tesis edilmiştir.”

Bahsi edilen bu emsal YHGK kararları yanı sıra; Y.3.HD, Y.4.HD, Y.13.HD ve Y.20.HD kararlarında da OSB’lerin taraf olduğu davalarda görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğu yönünde hüküm tesis edilmiştir.

Örneğin, YARGITAY 20. HD. E. 2015/9423 K. 2015/11434 T. 19.11.2015 tarihli aşağıda özetini sunduğumuz kararında, OSB’ler hakkında yukarıda belirttiğimiz YİBGK kararı ve diğer içtihatlarda benimsenen ilkeler temelinde hukuki nitelendirmede bulunarak, OSB genel kurul kararları ile ilgili olarak açılan davada asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu yönünde hüküm tesis etmiştir. 

YARGITAY 20. HD. 2015/9423 E. 2015/11434 K. 19.11.2015 T.

“…6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1.maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir… Somut olayda işin esası hakkındaki uyuşmazlık, davacı tarafından 01.02.2014 tarihli ivedi Organize Sanayi Bölgesi Başkanlığı genel kurul kararının iptali istemine ilişkindir. Her ne kadar Asliye Ticaret Mahkemesince, davalının tacir olmadığı ve uyuşmazlığın TTK 4/2.maddesinde “a-f” bentlerindeki hususlara da ilişkin olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş ise de; 4562 sayılı Kanunun 25/5. maddesinde de “Genel kurulun teşkilini müteakip bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, OSB’lerin organları ile ilgili olarak Türk Ticaret Kanununun anonim şirketlerin organları ile ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanacağı belirtilmiştir. OSB’lerin genel kurul kararının iptali istemine ilişkin davanın dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6102 sayılı Kanunun 4/f maddesi gereğince mutlak ticari dava niteliğinde olduğu anlaşıldığından, uyuşmazlığın TTK hükümleri çerçevesinde asliye ticaret mahkemesinde görülmesi gerekmektedir.”

YARGITAY 3. HD 2023/1283 E. 2023/3476 K. 30.11.2023 T.

Katılmadığımız Y.11.HD kararından çok sonra tesis ettiği kararında da:

“…davacı şirkete ait arsaya ilişkin tahsis iptali kararı veren OSB’ye karşı açılan davada, görevli mahkemenin, asliye ticaret mahkemesi olduğu” benimsenmek suretiyle bu temelde esas hakkında hüküm tesis edilmiştir. 

Bu kararda dikkat çeken husus ise, bazı BAM kararlarında esas alınan Y.11.HD’nin 2022/4599 E. 2023/3797 K. 15.06.2023 T. kararından çok sonra verilen bir karar olmasıdır.

Diğer bir deyişle, hukuken doğru bulmadığımız Y.11.HD’nin belirttiğimiz bu kararından çok sonra, Y.3.HD’ce tesis edilen kararda da; OSB’lerin hukuki nitelendirilmesi, yukarıda belirtilen YHGK ve İBGKK kararında benimsenen ilkeler temelinde yapılarak, OSB’lerin taraf olduğu ticari işletmesi ile ilgili davaların, asliye ticaret mahkemelerinde görülmesi yönünde hüküm tesis edilmiştir.       

YARGITAY 3.HD 2015/8464 E. 2016/4950 K. 30.03.2016 T.

“OSB tarafından katılımcı firmaya karşı açılan elektrik bedeli alacağı davasında görevli mahkemenin, asliye ticaret mahkemesi olduğu” yönünde hüküm tesis edilmiştir.

YARGITAY 4. HD 2019/3112 E. 2021/5595 K. 28.09.2021 T.

“Elektrikten alınan TRT payının iadesi için OSB’ye karşı açılan alacak davasında, asliye ticaret mahkemesinin görevli mahkeme olduğundan hareketle esas hakkında hüküm tesis edilmiştir.”

SAKARYA BAM 5.HD 2023/520 E. 2023/610 K. 04.05.2023 T.

Yukarıda belirtilen Yargıtay içtihatları temelinde hareket edilerek OSB’lerin; “OSB Kanunun 5.maddesi gereğince kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu, ticari şekilde ve iktisadi esaslara göre işletildiği, yaptığı işler itibari ile tacir sıfatını taşıdığı, bu durumda da davacı OSB’nin ticari işletmesi ile ilgili olarak açtığı alacak davasına bakmakta asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu” yönünde hüküm tesis etmiştir.

BURSA BAM 13.HD 2023/409 E. 2023/620 K. 14.03.2023 T. 

BURSA BAM 13.HD 2022/2138 E.  2023/231 K. 25.01.2023 T.

“OSB’lerin taraf olduğu davalarda görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi” olduğu yönünde hüküm tesis edilmiştir.

Tüm bu emsal Yargıtay Dairesi ve YHGK kararları yanı sıra, bahsini ettiğimiz YİBGK kararında benimsenen ilkeler temelinde değerlendirme yaptığımızda, OSB’lerin; esnaf işletmesine ait gelir sınırını aşan bir gelire sahip olduğu, bu haliyle bir esnaf işletmesi değil ticari işletmeden söz edileceği ve ticari işletme sahibi ve tacir sayılması gerektiği, ticari işletmesini ilgilendiren her tür davanın da mutlak ticari dava olarak kabulü ile ticaret mahkemelerinin görevli olduğu açıkça görülmektedir.

Dolayısıyla 6102 Sayılı TTK’nun 11/1. ve 15.maddeleri temelinde bakıldığında da OSB’lerin esnaf işletmesi gelir sınırını aşan ticari işletme niteliğinde olduğu, bu itibarla da OSB’lerin taraf olduğu davaların asıl olarak ticaret mahkemelerinde görülmesi gerektiği de tartışmasızdır.

Ayrıca, tarafların hukuki kimliğinden ziyade, VUK 177.maddesinde belirtilen hadleri aşan bir gelire sahip olunması halinde bu kişilerin tacir sayılacağı ve faaliyetinin de ticari faaliyet olarak nitelendirilerek, görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğuna karar verilmesi gerekecektir.

Nitekim; “Y.3.HD 2019/3674 E. 2019/7113 K. 25.09.2019 T., Y.8.HD 2018/10831 E. 2018/19863 K. 06.12.2018 T., Y.20.HD 2016/4388 E. 2016/6549 K. 09.06.2016 T.; Danıştay 4.D. 2000/457 E. 2000/1847 K. 02.05.2000 T.” tüm kararlarda da; 213 Sayılı VUK 176 ve 177.maddelerine göre yapılacak değerlendirme sonucu ancak kişinin; birinci sınıf tüccar (tacir) olarak kabulü ile bilanço esasına göre defter tutması gerektiği, aynı zamanda bu temeldeki değerlendirme ile ancak görevli mahkemenin de ticaret mahkemesi olup olmayacağının belirleneceğine hükmedilmiştir. (Buna karşın katılmadığımız Y11.HD kararında bu yönde somut bir değerlendirme de bulunmamaktadır)

Dolayısıyla 6102 Sayılı TTK’nun 11/1 ve 15.maddesinin atıfta bulunduğu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi/ bakanlar kurulu kararı ve bu kararın da atıfta bulunduğu VUK 177.maddesi temelinde de OSB’lere bakıldığında;  milyonlarca lirayı bulan arsa satış ve tahsis gelirleri, çok sayıda hizmet ve reklam gelirleri, altyapı hizmet satış gelirleri gibi hayli büyük meblağlardaki gelir kalemleri ile OSB’lerin VUK 177.maddesinde yazılı esnaflık sınırını aşan gelirlere sahip olduğu, aynı zamanda esnaflarda olduğu gibi işletme defteri değil bilanço esasına göre defter tuttuğu da göz önüne alındığında, OSB’lerin ticari işletmeye sahip bir tacir sayılması gerektiği açıktır. Aksi taktirde bu hususları gözetmeden tesis edilen yargı kararları; VUK’nun 176 ve 177.maddelerinin de açıkça ihlali anlamına geleceğinden söz etmek gerekir ki eleştirdiğimiz Y.11.HD’nin ilgili kararı, bu kanun maddeleri temelinde bir somut bir değerlendirme ve gerekçe içermediğinden dolayı da açıkça hukuka aykırı olmuştur.    

Bu temelde olmak üzere; TTK’nun 11/1 ve 15.maddesinin atfı nedeni ile; VUK 177.maddesini dikkate almadan; TTK’nun 11.ve 16.maddelerinden söz edildiği halde buna ilişkin somut bir değerlendirmeyi de içermeyen;“esnaf işletmesi gelir sınırını aşan bir işletmeyi işletmedikleri” gibi soyut ve gerçeklikle de çelişen bir gerekçe yanı sıra; “OSB’lerin tacir sayılmayacağı, kanunda da OSB’lerin ticari şirket olduğu yönünde bir düzenleme de bulunmadığından” hareketle “OSB’lerin taraf olduğu davalarda diğer taraf tacir olsun veya olmasın, uyuşmazlığın mutlak ticari dava olmadığı hallerde yargılamanın asliye hukuk mahkemelerinde görülmesi gerektiği”  yönündeki Y.11.HD’nin 2022/4599 E. 2023/3797 K. 15.06.2023 T. hükmü ile, bu hüküm temelinde tesis edilen BAM kararlarında hukuka uygunluktan söz etmek mümkün değildir.  

Zira, VUK 177.maddesinde yazılı sınırı tespit açısından, OSB’lerin yıllık gelirlerinin tespiti gerektiği halde bu kararların hiçbirinde bu yönde somut bir veri ve değerlendirme de bulunmamaktadır ki bu durumda da, Anayasanın 141.maddesi yanı sıra, HMK 27. ve 297.maddesinde emredildiği şekilde; deliller, ihtilaflı noktalar ve bunlarla bağlantılı bir şekilde somutlaştırılmış bir gerekçenin varlığından da söz edilemeyecektir.   

SONUÇ OLARAK:

Yukarıda belirtilen mevzuat ve ilgili içtihatlar temelinde;

• OSB’lerin, esnaf işletmesi sınırını aşan miktarda gelirlere sahip olduğu,
• Bu nedenle de esnaflara ait, işletme esasına göre değil, şirketlerin /birinci sınıf tüccar/ tacirlerin tabi olduğu bilanço esasına göre defterler tuttuğu,
• Bunun doğal bir sonucu olarak da; sadece tacirlerin yani birinci sınıf tüccarlar için söz konusu olan, yeminli mali müşavir denetimine de tabi olarak, her yılda bir mali, 4 yılda bir ise seçimli genel kurulları yapmak zorunda olduğu,
• Diğer yandan kanunda açıkça şirket olarak tanımlanmasa dahi, her birinin belli oranda sermaye koyarak kurucu ortak olduğu tüzel kişilerce oluşturulan ortaklık yapısı ve iktisadi esaslara göre yönetilmesi gibi unsurlar karşısında, bir ticari şirket niteliğinde sayılacağı,
• En başta altyapı hizmetleri olmak üzere bölgenin ihtiyaçları doğrultusunda gerekli gördüğü şirketleri kurup, dilediği şirketlere ortak olabilmesi ve sadece A.Ş’lerin kurabildiği gayrimenkul yatırım ortaklıkları kurarak kar amacı ile iktisadi esaslar çerçevesinde faaliyetlerini yürütmesi karşısında doğal olarak ticaret şirketi sayılması gerekeceği,
• Nitekim; (katılmadığımız, Y.11.HD 2022/4599 E. 2023/3797 K. sayılı kararı ile bu kararı dayanak göstererek hüküm tesis eden bazı mahkeme ve BAM kararlarının aksine) yukarıda sunduğumuz YİBGK kararında belirtilen ve tüm mahkemelerce uyma zorunluluğu olan ilkeler yanı sıra, Y.3.HD, Y.4.HD, Y.13.HD, Y.20.HD ve YHGK kararları temelinde de OSB’lerin tacir sayılması gerektiği açıktır.

Ayrıca belirttiğimiz ilgili tüm bu mevzuat ve içtihatlar bir bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde, OSB’lerin; VUK 177.maddesinde belirtilen birinci sınıf tüccar yani tacir olduğu, işletmesinin de esnaf işletmesi değil bir ticari işletme olduğu, ticari işletmesini ilgilendiren, (müteşebbis heyet ve genel kurul kararlarının iptaline dair işlemler de dahil olmak üzere) her tür konuda görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olacağı açıkça ortadadır.  

Kaldı ki HMK 2.maddesindeki genel görevli mahkemeden hareketle; OSB’lerle ilgili konularda asliye hukuk mahkemelerinin görevli olacağından söz etmek 4562 Sayılı Kanunun 13.maddesindeki sınırlamayı yok saymak anlamına geleceği açıktır. Oysa bu maddedeki sınırlamanın, OSB’lerin taraf olduğu diğer davalarda HMK ya göre daha özel hükümler içeren TTK’nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerektiğine açıkça işaret ettiği, tüm bu hususlar karşısında, OSB’lerin işletmesi ile ilgili her tür davanın, TTK’nun 4.maddesinde belirtilen mutlak ticari dava olarak nitelendirilerek buna göre hareket edilmesinin hukuken çok daha doğru olacağını söylemek gerekmektedir. Umarız bu konuda en kısa zamanda Yargıtay, içtihatları birleştirme yoluna giderek hukuken yanlış bulduğumuz kararlara son verilir.      

Av.Hasan Doğan