Bu haftaki yazımda;  önemli ve önemli olduğu için de son dönemde OSB’lerde çok konuşulan bir konuya değineceğim.  Bilindiği üzere, hukuken hiçbir yasal engel bulunmadığı halde, OSB’lerde taşınmazlar için finansal kiralama yolu ile finansman teminine, gerek bakanlık, gerekse OSB yönetimlerince izin verilmiyordu. Ancak 20.02.2014 tarihli 6525 sayılı torba yasa ile OSB kanununda değişiklik yapılmış, böylece bu bürokratik engel ortadan kaldırılmıştır. Bu yazımızda bu torba kanunu ve öncesi uygulamaların yanlışlığı hakkında farklı bir paylaşımda bulunacağım…  

Farklı diyorum zira, OSB kanuna ek olarak çıkartılan ve OSB’lerde taşınmazlar için de finansal kiralamayı olanaklı kılan bu yasa, olumlu karşılansa da, bir hukukçu olarak, bunu pek de olumlu karşılamadığımı belirtmem gerekir. Bunu söylerken, OSB’lerde taşınmazlar için finansal kiralama yolu ile kredi teminine karşı olduğum sanılmasın. Aksine bu yasa çıkmadan önce de, hukuki danışmanlığını yaptığım bir firmanın, OSB yönetiminin tüm engellemelerine rağmen leasing yapmasına katkıda bulunmuş ve bu konuda gerekli hukuki çabayı fazlası ile vermiş biri olduğumu da belirtmeliyim.  (Bu dönemde, bazı hukukçular ve bakanlık ve OSB yöneticileri tarafından,  OSB’lerde taşınmazlar için kredi temini maksatlı finansal kiralama yapılamayacağı belirtilmiş ve sanayicinin bu konudaki son derece iyi niyetli talepleri de ilgililerce hep  geri çevrilmiştir.)   Benim   burada olumlu yaklaşmadığım husus; OSB’lerde finansal kiralamanın artık torba yasa ile serbest olması değil, bunun önceden de zaten yasak olmadığı, buna rağmen,  memur ya da teknisyen  zihniyetli yöneticiler tarafından, sanayici için çok önemli bir kredi temini yolu olan,  finansal kiralamanın engellendiği  ve bu  hukuka aykırı  engellemenin  de ancak yeni bir yasa çıkartmakla aşılmak istenmiş olmasıdır.

Oysa,  bu yasa çıkmadan önce, OSB Kanunu, TBK, 6361 Sayılı Kanun bir bütün olarak incelenip, üzerlerinde derinlemesine bir çalışma yapılsa idi, zaten OSB’lerde  finansal kiralamanın yasak olmadığı görülecek  ve de beraberinde yeni sorunları getiren bu yasaya da gerek kalmayacaktı. Ama bizde nedense, salt günlük çıkarı dikkate alan, genelde kolay, yüzeysel, bütünü ve sonrasını gözardı eden yaklaşımlar benimsendiği için, böyle bir çözüm yoluna başvuruldu. 

Konuyu biraz daha farklı bir dille anlatacak olur isek: Bilindiği gibi, OSB kanunun çıkış maksadı ve genel mantığı dikkate alındığında, bu yasanın temel amacının, sanayicinin,  belediye gibi bürokratik yapılarla uğraşıp yorulmadan, kendi ruhsatı ve imar sorununu kendi içinde çözen, bu yolla sanayinin daha kolay gelişmesini sağlamak olduğu açıkça görülecektir.   Aslında bu temel amaç, bir çok sorunun da yanıtını da kendi içinde barındırmaktadır. İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatlarının,  proje onay ve yapı kullanmaların ve benzeri tüm bürokratik işlemlerin, başka bir kuruma gerek kalmadan OSB’nin kendi bünyesinde sağlanması, sanayicinin kendi kendini yönetmesi ve bu yolla da gelişmesini hedefler. Arsa satışlarının yasaklanması da dolaylı olarak bu amacı sağlamaya yöneliktir.  Zira üretime geçmeden yapılacak satışlar, spekülatif maksatlı,  bu da doğal olarak,  sanayi yerine rantiyeciliğin gelişmesine neden olacaktır.

Dolayısıyla OSB yasa ve yönetmelik hükümlerini uygularken, dikkate alınacak temel hukuki argüman budur. Öncelikle, yapılan işlemin gerçekte neyi sağladığına veya amaçladığına, spekülatif bir eylememi yoksa, sanayi ve üretimine mi katkı sağlayıp sağlamadığına bakılıp,  ona göre değerlendirilecektir. Yasanın temel amacı;  katılımcı niteliğindeki sanayicinin önündeki engelleri kaldırmak ve ülke ekononimisine bu yönü ile katkı sağlamaktır.  

Konuları değerlendirirken bir diğer önemli noktada OSB kanunun 15 ve 18.maddelerin yukarıdaki amaç çerçevesinde yorumudur. Hukukta temel yorum şekillerinden biri olan geniş ve amaçsal yorum çerçevesinde 15 ve 18.maddeler irdelendiğinde, sanayici için önemli bir kredi temin yolu olan ipotek, rehin vs.’nin yasak olmadığı açıkça görülecektir.  Önemli bir kredi sağlama yolu olan ipotek serbestken,  KDV  gibi çok sayıda  avantaj  sağlayan, bu nedenle de daha da önemli bir kredi temin yolu olan finansal kiralamanın yasak olduğu mantıken de düşünülemezdi. Nitekim bu konu “ OSB Kanunu ve emsal yargı kararları isimli”  kitabımım 18.madde ile ilgili açıklamalar kısmında açıklıkla dile getirilmiştir de. Henüz torba kanunla, OSB kanununa eklenen bu kanun  çıkmadan önce de,  mevcut yasal düzenlemenin, finansal kiralamaya engel oluşturmadığı, bu engelin,  hukuk tarafından değil, hukuku doğru kullanmayan yönetici ve kişilerce konduğu, gerek kitabımın bu kısmında, gerekse her ortamda tarafımdan dile getirilmiştir.

6361 Sayılı Finansal Kiralama, Faktoring vee Finansman Şirketleri Kanunu çerçevesinde finansal kiralamanın serbest olup olmaması konusuna gelince: Bu yasanın 1-3-18-19 maddeleri bir bütünlük içerisinde incelendiğinde bu yasanın özü itibari ile finansman temini maksadı taşıdığı, satış ve kiralama işlemlerinin ise aslında bunun bir teminatı olduğu açıkça görülecektir. Yukarıda bahsini ettiğimiz ve “aslında gerek yoktu, anlamsızdı”  dediğimiz torba kanundan önce mevcut  olan,  6361 Sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu    bir bütün olarak  değerlendirildiğinde, bu kanun açısından da, OSB’lerde  finansal kiralamanın serbest olduğunu belirtmeliyim. 

Aynı husus TBK 19.maddesi ve emsal Yargıtay kararları açısından da geçerlidir. Şöyle ki:  TBK 19. Maddesinde,  “Akitlerde  tarafların akite koyduğu ad değil, bu sözleşmeyi yapmalarındaki ortak irade esas alınır” hükmü mevcuttur. Aynı şekilde Yargıtay da ; “Bir sözleşmeyi irdelerken, o sözleşmede tarafların kullandığı tabirlere bakmadan , tarafların ortak irade ve temel edimlerine bakılıp sözleşme ona göre yorumlanır”  demektedir.  Yani  TBK 19.maddesi ve Yargıtay:  Siz bir sözleşmeye satış sözleşmesi de deseniz, adına ne derseniz deyin o sözleşme, gerçekte hangi maksatla yapmışsanız o tür bir sözleşme olarak değerlendirilecek ve ona göre hukuki sonuçlarını yaratır” demektedir.   Buna göre mesela siz “sat ve geri al”  şeklinde bir finansal kiralama  sözleşmesi  yapmış olsanız, burada tarafların temel amacı, gerçek bir satış değil de, kredi sağlamak olduğundan, o sözleşmenin içeriğinden de bu hususu açıkça görüldüğünden  o sözleşme, OSB’lerde yasak olan bir taşınmaz satışı değil, bir kredi sözleşmesi olarak değerlendirilir ve bu da tamamen serbesttir. Dolayısıyla;  TBK 19. maddesi, emsal yüksek yargı kararları ve 6361 Sayılı kanun açısından da OSB’lerde finansal kiralamanın serbest olduğu ve torba kanununa bu açıdan da gerek olmadığını söylemek mümkündür.

Bu da bir bakıma şu anlama da gelmektedir: OSB kanunu,  TBK 19.maddesi, emsal Yargıtay kararları  ve 6361 sayılı   Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu bir bütünlük içerisinde ele alındığında, 20.02.2014 tarih ve 6525 Sayılı Torba kanunu ile OSB kanununa  eklenen  kanun maddelerine aslında ihtiyaç olmadığı, bunun öncesinde de  mevzuatın,  zaten finansal kiralamaya  izin verdiği, izin vermeyenlerin ise, gerçek hukukçuların değil, hukuku yanlış uygulayan  yönetici veya kişilerin olduğudur.  Bu durumda şöyle de düşünülebilir: Peki daha iyi olmadı mı  bu  konunun yeni bir kanun maddesi ile düzenlenmiş olması?  Buna sıradan, derinlik ve bütünlük taşımayan bir bakış açısı ile en kolay yanıtımız; “evet iyi oldu”  olacaktır. Ancak, hukuk bütünlüğü, hukukun çağdaş, bilimsel,  amaçsal, geliştirici ve dürüstlük kuralı çerçevesindeki yorumu ışığında olaya baktığımızda yanıtımız hiçte böyle olmayacaktır.

Zira bu yaklaşım en genelde, geniş ve amaçsal ve dürüstlük kuralı çerçevesinde yorumlayarak hukuku geliştirmek yerine, kolayına kaçıp, aksine hukuku derinlikten yoksun bırakmak demektir.  Mevcut hukuku, çağdaş ve geliştirici, amaçsal bir bakış açısı ile yorumlayıp, toplumsal yarar ışığında kullanmak ve içtihatlarla onu geliştirmek yerine, her  güncel sıkıntıda kanun çıkartmak ne topluma, ne de kişilere hiçbir yarar sağlamaz. Her somut olayda, hukukun bütününü derinlemesine yorumlayıp, onu geliştirici sonuçlar çıkartmak yerine, o somut olayın güncel ihtiyacına yönelik kanun çıkartmak, hukuka fayda değil zarar verir.   Kanunla hukuk,  bakış açıları değişmedikçe yan yana gitmeyebilir ve böyle bir ortamda da kanun hak sağlamaz hakkı ortadan bile kaldırabilirde. Somut olayla bağlantılı küçük bir  örnek vermek gerekirse: Bu kanunda kiralama için, OSB den uygunluk görüşü istenmektedir. Ancak bu uygunluk görüşünün, OSB’lerde çoğunlukla keyfi engellere uğrayacağını şimdiden söyleyebilirim. Öyle bir durumda da,  yeni hukuki sorunlar ve bu seferde, uygunluk görüşünün hangi koşullarda verileceğine dair yeni kanun ihtiyaç hissetme gibi,  hukuka dar çerçeveden bakmanın kısır döngüsü ile karşı karşıya geleceğiz.

Ve özetin özeti:  Önemli olan;  salt yetersiz ya da basiretsiz kişilerce çıkartılan engellere bakıp, sorunu kanun çıkartarak çözmek  değil;   bu konuyla ilgili içtihatları, hukuk bütünlüğünü dikkate alarak ve hukuku geliştirici yorumlar ve uygulamalarla sorunu çözmeye çalışmaktır. Eğer OSB Kanunu ,6361 sayılı kanun , emsal yargı kararları ve konuyla ilgili diğer kanunlar dikkatlice incelense  ve uygulansa idi, mevcut mevzuatın finansal kiralamayı zaten yasaklamadığı açıkça görülür ve yeni sorunlara neden olacak olan, 6525 Sayılı Torba kanunla OSB kanununun 3 ve 4.maddelerine eklenen  bu kanun maddelerine hiç de gerek kalmazdı.   Zaten hukuken var olan bir hakkı, bununla yetinmeyip yeni bir kanun maddesi ile yeniden  düzenlemeye çalışmak, o hakkı güçlendirmez, aksine o hakkın  özünü zayıflatan ve tartışmalı hale getiren,  böylece de beraberinde yeni sorunları  doğuran bir duruma  neden olur. Konuya bu çerçevede bakılmalıdır.

http://www.sanayigazetesi.com.tr/osblerde-finansal-kiralama-ve-yeni-duzenlemeler-makale,441.html

Sanayi Gazetesi